Un nuevo escándalo ha sacudido los mercados financieros, la difusión
de los llamados "Panama Papers"; documentación extraída ilegalmente
de una de las firmas legales más importantes de Panamá: Mossack-Fonseca. Bufete
enfocado al ámbito corporativo, que se dedica al diseño de sociedades
mercantiles, la planeación fiscal y a ayudar a sus clientes a colocar recursos
en los llamados "paraísos fiscales".
Esta
situación nos da la oportunidad de hacer las siguientes reflexiones, partiendo
del derecho a la información y del entendimiento de los mercados.
Legalmente
debería ser inexcusable que una entidad financiera explicara de manera sencilla
determinado servicio, producto o portafolio, para el correcto entendimiento del
cliente. Sin embargo, muchas veces ni siquiera el ejecutivo o broker conoce las implicaciones de las
obligaciones contractuales que hace firmar a su cliente. No se diga el destino
de los recursos, su debida garantía, o el último responsable[1].
En México, son
letra muerta las numerosas disposiciones legales aplicables, cuyo sentido original
es justamente la protección de los usuarios de servicios financieros, a partir
de la fácil lectura y comprensión de los
instrumentos que consignan operaciones masivas de entidades financieras. No
obstante que, en varios de estos casos, son realmente innovaciones que
envidiaría cualquier otro país[2].
La falta de
simetría entre entidades financieras y sus usuarios obliga a que los órganos
reguladores del sector sean más proactivos, preventivos y eficaces, aunque la
solución no sea tan sencilla, en un marco de competencia financiera global. En este
sentido, desde hace varios años se discute la necesidad de adecuar un marco
legal internacional de prácticas financieras y colaboración fiscal[3].
Del universo
de prácticas financieras –que en su mayor parte se han dejado a la
autorregulación–, el debate se ha centrado en la necesidad de adoptar medidas
globales que prevengan la evasión impositiva, el lavado de dinero y las fugas
de capitales. En suma, en cómo poner freno a los paraísos fiscales, que por
cierto, se encuentran plenamente identificados.
Los países
desarrollados han sido bastante cautelosos en implementar medidas que los
coloquen en una situación desfavorable frente a otros nichos de inversión, más
en un contexto de crisis mundial. Incluso, pese al escándalo de los “Panama
Papers”, es muy remota la posibilidad
de que estos países suscriban, en el futuro cercano, un compromiso sobre reglas
impositivas y financieras globales.
La falta de
consenso y legitimidad de un órgano regulador global divide opiniones. Los
países más ricos, agrupados en la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos (OCDE) se inclinan porque este organismo asuma el papel.
No obstante, lo cierto es que incluso las medidas de buen gobierno corporativo,
así como las BEPS[4],
sugeridas por la OCDE, han quedado en buenos deseos. Aplicándose solo en función de su financiarización cuando facilitan la colocación de deuda y activos en el mercado bursátil, o incrementan o garantizan su valor financiero.
Los “Panama
Papers” han mostrado la debilidad de la regulación financiera internacional: la
facilidad con que intermediarios financieros se aprovechan de las lagunas
legales y privilegios fiscales para crear empresas irregulares o fantasmas,
constituidas por otro universo fantasmagórico de representantes legales
ilocalizables. "La dirección de las oficinas de Mossack Fonseca & Co.
–ubicadas en el corazón financiero de la ciudad de Panamá– aparece en miles y
miles de sociedades, en las que, además, figuran los nombres de empleados que
trabajan para la firma como dignatarios de esas corporaciones, registradas en
más de una docena de jurisdicciones alrededor del mundo, incluida, Panamá."[5]
Error al que
inducen a gobiernos, inversores y usuarios en general, a partir de emplear
terceros –outsourcing– difíciles de
rastrear, o modelos legales que permiten no ser sujetos de impuestos y limitar
las responsabilidades legales de sus socios (i.e. LLC). Todo para obtener un
beneficio indebido, pagar menos impuestos, evadir la acción de la justicia,
blanquear capitales, etc. Toda una red cuyo descubrimiento implica invertir
años, considerables recursos, y una multiplicidad de firmas legales y contables
de diferentes países, debido a que los corporativos internacionales muchas
veces tienen un conflicto de interés. El New
York Times da cuenta de un ejemplo en el que después de 3 años de disputas
legales, se descubrió una conexión entre una empresa fantasma creada en Nevada
y la sede de Mossack-Fonseca en Panamá[6].
La vulnerabilidad
de la regulación financiera internacional ha quedado expuesta. Ahora
corresponderá a la próxima Conferencia Internacional sobre la Financiación para
el Desarrollo sugerir nuevas medidas y alternativas que disuadan esta especie
de fraudes a ley, evasión impositiva, y por supuesto, crímenes financieros. Debieran
ser revisados desde los medios de autocontrol hasta la efectividad de los
reguladores, pasando por la debida formulación de la legislación en materia
financiera.
Que los
negocios financieros estén en buena condición beneficia a todos. La
incertidumbre, los fraudes financieros y la evasión impositiva, por el
contrario, únicamente aprovecha a unos pocos.
Igualmente,
la responsabilidad civil y criminal de los órganos administrativos y de
representantes legales se deberá fortalecer conforme a instrumentos
específicos. Casos como el de Leatherman Brothers lo han evidenciado. No se
diga lo que sucedió en México en el caso de FICREA, donde el accionista
principal de la compañía desvió millones de dólares a empresas en las que él y
otros prestanombres eran los beneficiarios.
Otro aspecto
relevante a señalar lo constituyen los efectos de situaciones volátiles y
crisis financieras. Las que inexorablemente afectan a deudores, sea de manera
directa a partir del impacto en las tasas variables, o indirectamente, como
consecuencia de la recesión. Y a acreedores, cuando no existen suficientes
reservas de capital y coberturas de liquidez.
Respecto del
entramado de capital y liquidez, pese a su aparente complejidad, resulta
relativamente sencilla la prevención de riesgos. Por una parte, la verificación
del nivel y calidad del capital, así como la suficiente liquidez, depende por
completo de los reguladores. Incluso en sus extremos al regulador es a quien le
corresponde conocer las interconexiones con terceros, el destino último de los
recursos, la calidad de avales y garantías, así como los niveles de
apalancamiento [7].
Lo mismo
sucede con las disposiciones contenidas en los contratos de adhesión. Debe haber
claridad en su contenido obligacional; expresarse entendiblemente su nivel de
riesgo, y ser explícitos los límites del seguro de depósito. En suma, el
usuario financiero común debe saber si su ahorro será una inversión o una
apuesta.
En el caso
de México, el país ha avanzado en este sentido a partir de experiencias como la
del Fondo Bancario de Protección al Ahorro (FOBAPROA), que ocasionó un
perjuicio a todos los contribuyentes por 120 mil millones de dólares.
Por otro
lado, desde la perspectiva del deudor, las consecuencias derivadas de un cambio
radical en las circunstancias en que se convino un crédito, ha concebido lo que
se conoce como derecho a la reestructuración, contenido en la legislación
mexicana, en el tercer párrafo del artículo 65 de la Ley de Instituciones de
Crédito.
La regla consignada
en dicho artículo es muy clara: las instituciones de crédito deben hacer
análisis cuantitativos y cualitativos cuando se presenten o presuman
circunstancias financieras adversas; realizar gestiones para la obtención de lo
prestado con base en la reestructura, y en su caso, solicitarle al acreditado
garantías suficientes que permitan reestructurar su deuda.
Esta
disposición es de especial relevancia, porque en caso de que no existiera
posibilidad de reestructurar o novar la deuda, en una situación económica
adversa generalizada, se afectaría gravemente la economía del país. Los bancos
comenzarían, por un lado, a reportar altos índices de cartera vencida, y por
otro, a obligar a la liquidación de empresas y activos. Lo que generaría una
espiral con consecuencias no solo para el deudor, sino también para las
familias que dependen de la viabilidad financiera de las empresas[8],
sin mencionar los efectos en el mercado bursátil.
En este sentido, cabe destacar que
la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el pasado 10 de septiembre de
2015 la resolución sobre Principios Básicos de los Procesos de Reestructuración
de la Deuda Soberana. Esta resolución, entre otros aspectos, reconoce la
necesidad de que el Estado deudor tenga derecho a la reestructuración; a no ser
frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas, y a que en todo el proceso se
actúe de buena fe, en negociaciones constructivas de reestructuración.[9]
Por otra parte, un tema
insoslayable es el que se refiere a las tasas de interés. Esto, en virtud del trato
desproporcionado a operaciones activas y pasivas. No es raro encontrarse con
tasas de interés mínimas para quienes depositan sus recursos a la vista y a
plazo, e intereses y comisiones altos en relación con los créditos que ofrece
una misma entidad.
Ello, aunado a que las entidades
financieras pueden capitalizarse a partir de tasas que son mucho menores a los
intereses a los que puede acceder el público general. Así, desde diciembre del
2008 la tasa de fondos federales fluctúa entre 0% y 0.25% anual; el rendimiento
más bajo en su historia y cuya finalidad –no alcanzada– era incentivar el
crédito, el gasto y la inversión. No alcanzada, pues pareciera que las bajas
tasas de interés se han dedicado a la especulación, en lugar de a los sectores
productivos.
Cualquier
reflexión acerca de las prácticas financieras tendría que partir y tener como
punto final la protección y defensa del usuario financiero, el equilibrio de
los actores y la salvaguarda de los
postulados de la ley. Éste no puede estar subordinada a intereses de grandes
corporaciones; ni las finanzas pueden constituir un fin en sí mismo, como bien
ha considerado Joseph Stiglitz.
En un contexto en donde se tienen
que armonizar derechos fundamentales, libertad de mercado y competencia
económica, se debe tomar en consideración la relación costo-beneficio que
significa a la sociedad, al Estado y a los usuarios, mantener mecanismos relajados.
Aquellas prácticas financieras que,
aprovechándose de la necesidad de inversión extranjera, lagunas legales e
ineficacias administrativas, causan mayores daños que beneficios, deben
erradicarse: la economía se basa en gran parte en la confianza del papel de las
buenas prácticas financieras.
[1]El ejemplo mexicano más reciente es
FICREA. Los empleados han declarado que no tenían conocimiento del fraude y que
incluso sus familiares invertían en esta Sociedad Financiera Popular.
[2]Por ejemplo,
el artículo 57 de la LEY
DE PROTECCIÓN Y DEFENSA AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS establece
claramente la necesidad de que los instrumentos de tal naturaleza deban ser
revisados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, para "determinar
que se ajusten a los ordenamientos correspondientes y a las disposiciones
emitidas conforme a ellos, así como verificar que dichos documentos no
contengan estipulaciones confusas o que no permitan a los Usuarios conocer
claramente el alcance de las obligaciones de los contratantes". Y el artículo 11
de LEY PARA LA TRANSPARENCIA Y ORDENAMIENTO DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS,
establece que los contratos de adhesión que consignen operaciones masivas de
entidades financieras, sean de fácil lectura y comprensión. Esto, conforme a
las disposiciones que emitan la Comisión Nacional para la Protección y Defensa
de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), y la Procuraduría Federal
del Consumidor, en su ámbito respectivo.
[3]El primero
de estos debates se dio en Monterrey, México, en el marco de la Conferencia
Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo de 2002. Posteriormente, en 2004, se acordó la
creación de un grupo de expertos en el marco del Consejo Económico y Social de
las Naciones Unidas. La última conferencia se celebró en 2015 en Addis Abeba.
[4] Base erosion and profit shifting
(BEPS): Erosión de base y desplazamiento de lucro. Medidas que se refieren
justamente a las estrategias de planificación fiscal, utilizadas principalmente
por empresas multinacionales, empleadas para pagar menos o ningún impuesto, a
partir de mudarse (artificialmente) a paraísos fiscales o a lugares donde es
menor la contribución. Nota informativa para la implementación del proyecto: https://www.oecd.org/tax/nota-informativa-marco-inclusivo-para-la-implementacion-del-proyecto-beps.pdf
[5]Recuperado del periódico panameño La Prensa, 04 de abril de 2016. Ramón
Fonseca Mora: “Nunca hemos sido demandados”.
[6]Recuperado del periódico
norteamericano The New York Times, 6
de abril de 2016. “Panama Papers Leak Casts Light on a Law Firm
Founded on Secrecy”.
[7]Véanse las herramientas y parámetros
globales que recomienda el Comité de Supervisión Bancario de Basilea, en
Basilea III: Marco regulador global para reforzar los bancos y los sistemas
bancarios.
[8]Al respecto,
confróntese la exposición de motivos del Decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 25 de mayo de 2010, en donde se expresan con claridad las
consecuencias que se pretenden evitar mediante las disposiciones que regulan al
sector financiero (como las que se derivaron de la crisis 1994-1995) al
establecer regulaciones protectoras de los usuarios de la banca.
