La efectividad, como establece O'Donnell, refiere innumerables
comportamientos habituales compatibles con lo que prescribe la ley [1] y,
por supuesto, con la eficacia de su teleología. Sin embargo, en el caso del
Estado, esto se traduce en la implementación preceptiva de reglas e
instrumentos procedimentales que lo hagan factible. Dicha implementación va
seguida de un indispensable ánimo receptivo por parte de los servidores
públicos, principalmente enfocado a personas en condición de vulnerabilidad.
Esta actitud requiere vencer resistencias y dogmas para forjar una nueva
cultura cívica de la función pública y jurisdiccional.[2]
A continuación,
propondremos algunos de esos instrumentos procedimentales. El primer aspecto a
considerar es el escrutinio constante de los casos planteados. Dicho aspecto es
fundamental no sólo para elaborar estadísticas y conocer las áreas que ocasionan
mayores lesiones en cada ente público,[3] sino para implementar soluciones, evaluar y ulteriormente, dictar medidas que
prevean lesiones o remedien más expeditamente las que se han repetido en un
mismo sentido (públicas y transparentes). Para ello, es indispensable dotar de
las atribuciones necesarias a un ente autónomo, en función de que la
responsabilidad patrimonial del Estado (RPE) se puede generar por cualquier
poder público u organismo constitucional autónomo. Labor que se podría encargar
a un nuevo órgano especializado (compacto y eficiente), con atribuciones para
sistematizar datos, llevar el registro de las indemnizaciones, así como,
incluso, fungir como instancia coordinadora, consultiva y mediadora.[4]
Ya con el órgano
especializado, se podrían investigar más acertadamente los pormenores de las
reclamaciones y, con dicho diagnóstico, elaborar criterios, dictámenes y
recomendaciones generales que deban observar las áreas que cometieron la lesión
y puedan consultar los entes encargados de resolverlas (en sede administrativa
o jurisdiccional).[5]
En este sentido, nos
referiremos a tres mecanismos: la opinión consultiva, las sentencias piloto[6] y
la cuestión prejudicial. La primera corresponde a la CoIDH y al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH); la segunda, exclusivamente al TEDH; y, la
última, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).[7]
Traer a colación a dos
órganos jurisdiccionales europeos se debe a que, pese a que la CoIDH es nuestro
instrumento transformador en el sistema interamericano de protección a derechos
humanos, la labor de estos órganos jurisdiccionales son ejemplo paradigmático.
No sólo por el contenido de sus resoluciones, sino por los mecanismos
procedimentales que han tenido que implementar para su mayor eficiencia y
efectividad.
Así, al igual que la
CoIDH (Art. 64 de la CADH)[8] y el TEDH (Protocolo 16),[9] se podría instaurar un procedimiento de opinión consultiva que funcione por vía
incidental dentro del procedimiento administrativo o dentro del proceso
contencioso administrativo, a través del cual se remita al órgano especializado
el asunto para elaborar un dictamen prejudicial (avis consultative), cuando existan dudas sobre los requisitos,
admisibilidad y procedencia de la reclamación, o se requiera un enfoque
especializado para valorar la lesión o las medidas de restitución apropiadas.
Propuesta que, en los efectos inter
partes que se pretenden, guarda ciertas similitudes con el dictamen previo
del Consejo de Estado de España, dictamen que es obligatorio en ciertos casos.[10]
Para los efectos inter partes, la obligatoriedad se
podría adoptar con el mecanismo propuesto, siempre y cuando sólo sea dentro de
la primera fase del procedimiento, ante el órgano e instancia administrativa.
Por supuesto, en el caso de la segunda fase, su naturaleza en la causa sería la
de un dictamen emitido por algún organismo público. Resulta necesario admitir
que proponer una opinión consultiva y no una cuestión prejudicial radica en que
el ente especializado no podría conocer de este tipo de recursos en función de
su falta de carácter jurisdiccional, y en la necesidad de un margen de
implementación por el aspecto casuístico de la responsabilidad.[11]
Debido a dicha
diferencia y a fin de brindarle un carácter fuerte al instrumento que se
propone, convendría configurar desde el dispositivo legal que lo regule, dicha
dualidad de efectos de acuerdo a la instancia/órgano. De esta manera, en un
primer momento del procedimiento de la reclamación, ante la instancia y órgano
administrativo tendría un carácter vinculante; y frente al órgano contencioso,
un carácter orientador para clarificar interrogantes desde una perspectiva
especializada. Una cuestión compleja para el poder público u organismo
constitucional autónomo responsable, pero que se volvería hacedero y comúnmente
practicable para un órgano especializado. Aunque de lo que se trataría es de
que se construyan remedios específicos a partir de un diálogo permanente entre
poderes y organismos públicos —deseo del ámbito internacional que se antojaría
más asequible en el ámbito doméstico—.
Si bien la opinión
consultiva regulada por el Protocolo 16 (en vigor desde 2018 para 10 países)
tiene distinto objetivo ¾como plantear cuestiones de inconstitucionalidad¾[12] y no tiene la fuerza vinculante que se propone, esta
falta de obligatoriedad en el caso del TEDH ha sido una de las críticas de los
especialistas, ya que uno de sus efectos es suspender el procedimiento. Efectos
que únicamente podrían ser factibles en caso de establecer un plazo para emitir
el dictamen, como sucede en el caso Español, el cual consiste en dos meses;
plazo que si no se cumple, acarrea como consecuencia —en los casos que es
preceptivo el dictamen— una sentencia condenatoria al Estado, en virtud de que
la jurisprudencia española ha considerado que fallar sobre la reposición del
procedimiento ¾pues
se rinde al final del mismo¾ ocasionaría una doble lesión al afectado.[13]
En razón de esta nueva
especie de opinión consultiva y del acervo que se genere, cada ente público o
el Tribunal Federal de Justicia Administrativa podría brindar una solución
uniforme y ágil a los planteamientos predecibles o repetitivos. Y ahora sí,
conforme a la esencia de la cuestión prejudicial, servir como piedra angular
para garantizar la coherencia y eficacia del sistema de RPE. Así, el órgano
especializado podría emitir con efectos declarativos: i) recomendaciones
generales a los órganos causantes de la lesión, a fin de que remedien la causa
y no vuelva ocurrir; ii) recomendaciones precautorias; y iii) parámetros y
lineamientos, para regular la función pública especifica.[14]
La idea de dichas
recomendaciones generales es que guarde similitudes con las denominadas
“medidas generales” de la CoIDH o del TEDH, que refieren a la obligación del
Estado de prevenir futuras violaciones (garantías de no repetición). Como es
indicado por la Jueza Helen Keller del TEDH:
las medidas generales trascienden el caso individual y son también
destinadas a proteger a las personas que se encuentran en una situación similar
a la del solicitante [...] Cuando un caso revela problemas de naturaleza
sistémica en el ordenamiento jurídico interno, aunque éstos no necesariamente
tienen que ser a gran escala, el TEDH puede indicar medidas previstas en el
artículo 46 [CEDH]. Junto con los límites de tiempo, las sentencias usualmente
conminan a reformas legislativas o cambio de políticas, pero también pueden
consistir en medidas administrativas o cambios de jurisprudencia.[15]
Por otra parte, dentro del TEDH se ha manejado la posibilidad de que los
importes de las reparaciones en dinero sean tasados. En tal virtud,
sistematizar las reparaciones, crear una base de datos y diseñar ciertos
patrones que permitieran orientar el monto de las indemnizaciones futuras,
tratándose de compensaciones económicas, podrían coadyuvar en la amigable
composición de las partes, al tener un monto estimado de referencia y servir
como guía para establecer los montos apropiados.[16]
Por supuesto, ésta sólo
sería una herramienta, porque incluso dentro del TEDH, cuya labor es meramente
declarativa y aun frente a su carácter subsidiario,[17] ¾que
entraña que sus sentencias deban traducirse forzosamente al ámbito jurídico
nacional y deban ser implementadas mediante la identificación y decisión de
autoridades nacionales¾, se ha comenzado a plantear un enfoque híbrido,[18] ¾más
allá de la cláusula de apertura de cada nación[19]¾ a fin de sugerir remedios distintos al numerario.
Esto, sustentado en que, conforme al artículo 46 de la Convención, el TEDH
puede ofrecer orientación en la ejecución de la sentencia.[20] Así, el TEDH poco a poco ha comenzado a enunciar en sus sentencias qué medidas
podría implementar el Estado para remediar la violación,[21] y la doctrina se ha enfocado a discernir acerca de los límites y extensión
entre recomendaciones y mandatos u órdenes de conducta específicas para cumplir
con su función,[22] tal y como normalmente
lo hace la CoIDH.
Otro instrumento que
fue implementado por el TEDH consiste en las sentencias piloto.[23] Este mecanismo se adoptó igualmente frente al número de casos plateados y las
violaciones sistémicas de algunos países. De esta manera, cuando el TEDH
detecta una violación reiterada a los derechos de la CEDH, en una cantidad
significativa de casos derivada de un mismo problema sistémico o estructural,
juzgando el caso piloto, el TEDH busca que la solución se extienda a los demás
casos,[24] estableciéndose prioridad en su tramitación las medidas generales pertinentes,
así como una supervisión reforzada por el Comité de Ministros.[25] Esta solución traspasada a la RPE permitiría no sólo fijar parámetros de solución
para casos presentados y pendientes de resolver por el mismo problema, sino
también establecer medidas generales que corrijan el motivo de su acaecimiento
en las respectivas áreas, independientemente del poder público al que
pertenezcan (al igual que sucede en el TEDH). Por supuesto, en este caso, sería
labor del Tribunal de Justicia Administrativa y del Poder Judicial de la
Federación.
Finalmente, uno de los
objetivos de la propuesta es que el órgano especializado se aproveche como una
instancia complementaria de mediación, a efecto de privilegiar la solución del
conflicto, conforme al artículo 17 de la Constitución y la teleología de la
reforma de 2008. La finalidad de la RPE es restaurar, en la medida de lo
posible ¾pues
habrá que reconocer que hay aspectos imposibles de reparar¾, la situación previa hasta antes de la lesión. Dicha
finalidad se podría lograr, dependiendo el caso concreto, mediante diferentes
medidas de reparación acordadas de común acuerdo, tal y como lo han establecido
otras legislaciones, como la italiana.[26]
A efecto de buscar la
efectividad de los derechos humanos, dicha búsqueda nos obliga a repensar cómo
utilizamos las herramientas constitucionales e internacionales para elaborar
una realidad diferente, que se ajuste más a nuestro proyecto de nación. El
Estado es un instrumento ¾no una finalidad¾ para hacer reales y efectivos los derechos humanos,
civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales de la
sociedad.
[1] Cfr. O'Donell, G. "Acerca del estado, la
democratización y algunos problemas conceptuales", Desarrollo Económico, Revista de Ciencias Sociales Vol. 33, No. 130
(Jul. - Sep., 1993), Instituto de Desarrollo Económico y Social, Buenos Aires,
p. 166.
[2] Véanse
las "Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas
Vulnerables" contenidas en el documento intitulado 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad.
[3] Sistema
obligatorio incluso por los artículos 6 y 16 de la LFRPE, que establecen: i) un
monto máximo por la suma total del conjunto de indemnizaciones a pagar en un
ejercicio fiscal (que no deberá exceder del 0.3 al millar del gasto programable
de toda la Federación) y el cual será imposible conocer sin su debido registro,
y ii) la obligación por parte de los entes responsables de llevar un registro
de consulta pública, respecto de aquellas indemnizaciones por concepto de RPE.
[4] De
inmediato, podría surgir la idea de irrogar dichas atribuciones a la Comisión
Nacional de Derechos Humanos. Sin embargo, de acuerdo al inciso B del artículo
102, sus recomendaciones no son vinculatorias y está impedida de conocer actos
de naturaleza administrativa del poder judicial y en materia electoral. En
contraparte, la RPE abarca la actividad administrativa de todo el Estado y,
posiblemente en un futuro próximo, la responsabilidad por error judicial debido
a nuestro bloque convencional. Esto, en virtud de los artículos 10 y 63.1 de la
CADH, y 9.5 y 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
comprenden la reparación por cualquier actuación del Estado que vulnere un
derecho o libertad, aunado a que los códigos adjetivos locales ya comienzan a
legislarlo.
[5] A este
respecto, cabrá recordar que el proceso de reclamación por RPE inicia en el
ente público que la ocasionó, seguido, por lo general, de un recurso por vía
contencioso administrativa cuando la resolución administrativa sea
desfavorable, porque ésta declare improcedente la acción, la deseche de plano,
o porque la niegue o exista discordancia en su monto.
[6] "Se
entiende por sentencia piloto aquel procedimiento en el que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH) selecciona una demanda de entre varias que obedecen
a la misma causa, de tal manera que ésta sirve como referente en la resolución
de un elevado número de casos idénticos." Abrisketa Uriarte, Joana,
"Las sentencias piloto: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de juez a
legislador", Revista Española de
Derecho Internacional, Sección ESTUDIOS, vol. LXV/1. Madrid, enero-junio
2013 Pp. 73-99
[7] Conforme
a lo anterior, será importante aclarar, aunque sea sucintamente, la diferencia
entre ambos órganos jurisdiccionales europeos, pues habrá que partir que ambos
tribunales son de distinta naturaleza. El TEDH es una instancia de control
convencional en materia de derechos humanos que tiene como principal
instrumento jurídico el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, mejor conocido como la Convención
Europea de Derechos Humanos (CEDH, en vigor en 1953), el que, además de imponer
límites (abstractos) a los Estados que ratificaron el mismo, puede ocasionar la
condena por la violación de un derecho humano de cualquier ciudadano. Mientras
que el TJUE es una instancia jurisdiccional de control del Derecho de la Unión
Europea, cuya primordial misión es la sujeción de los órganos de la Unión
Europea y de los Estados Miembro, al establecer los márgenes jurídicos de
actuación conforme a la interpretación de sus instrumentos fundacionales
(Tratados, Carta de Derechos Fundamentales de la UE, y anexos) y derivados
(directrices y reglamentos). Si se nos permite, para mayor claridad, haríamos
la analogía que, en nuestros términos, el TEDH se asemeja a la CoIDH y el TJUE
a la SCJN. Así será fácil imaginarse que el TEDH es un tribunal internacional
sobre derechos humanos, con el matiz de acceso directo a su jurisdicción, ya
que con la entrada en vigor en 1998 del Protocolo 11, se eliminó el filtro de
la Comisión y cualquier ciudadano puede acceder a su jurisdicción. En tanto que
el TJUE es, por el matiz de federación de la Unión Europea y la atribución de
ciertas materias ¾primordialmente
económicas¾, una
versión de tribunal constitucional federal, que sólo conocería ¾desde el
mismo enfoque de analogía respecto de nuestra perspectiva¾ de "controversias constitucionales" y de "acciones de
inconstitucionalidad". Esto porque al TJUE sólo pueden acceder
exclusivamente los órganos de la Unión Europea, como las instituciones y
poderes de los Estados Miembros; sus figuras tienen como objetivo desahogar los
conflictos de atribución entre los mismos, o entre éstos y la Unión; asimismo,
la invalidación de normas generales que atenten contra el principio de
efectividad y supremacía del Derecho de la Unión Europea. Su principal
actividad es la interpretación conforme al mismo (mediante la cuestión
prejudicial).
[8] Cabe
aclarar que, en el caso del sistema interamericano, la opinión consultiva
interamericana (en adelante, OCI) data desde los orígenes de la CADH (en vigor
desde 1978). La relevancia de la OCI, parte de sus inicios, ya que la CoIDH
sentó "importantes cimientos sobre aspectos esenciales de su
funcionamiento y, en general, sobre la operación del Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos". Humberto Sierra Porto en Roa, Jorge
Ernesto. La función consultiva de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, temas de derecho público N.º 94,
Universidad Externado de Colombia, 2015, p. I.3. Esta, puede ser motivada por
cualquier Estado miembro o por órgano de la OEA. Su finalidad es someter a la
CoIDH, las cuestiones de interpretación de los instrumentos internacionales
concernientes a la protección de los derechos humanos, (Véase la OCI número 6
del 1.º de octubre de 1999. En donde México pregunta acerca de la
interpretación de la Convención de Viena sobre relaciones consulares) o su
opinión, acerca de la compatibilidad entre el derecho interno de los Estados
miembros y dichos instrumentos. En virtud de que la CoIDH es el intérprete
último del corpus iuris en el sistema
interamericano, por supuesto, su carácter será preceptivo, pese a que formalmente
no es vinculante. Sin embargo, como bien recupera Roa Roa, no se deberá perder
de vista que, para la CoIDH, "la función consultiva se trata de un
servicio que el tribunal presta a los Estados. Es una forma de coadyuvar para
que éstos cumplan con sus obligaciones internacionales, sin someterlos a las
cargas propias del procedimiento contencioso". OCI número 12 de 6 de
diciembre de 1991, párr. 22, citado por Roa, Jorge Ernesto. La función consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, temas de derecho público N.º 94,
Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 45.
[9] En este
texto nos referimos a las opiniones consultivas contenidas en Protocolo N°16
del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (diferentes a las reguladas por los artículos 47, 48 y 49 del
CEDH). Este tipo de opinión consultiva del TEDH fue retomada del Derecho de la
Unión Europea, en especifico, de la cuestión
prejudicial. La ventaja de la cuestión
prejudicial a la opinión consultiva,
en el sistema europeo, además del tiempo que lleva implementada, consiste en su
carácter vinculante. Carácter que no se encuentra debidamente definido, a
diferencia de las OCI (según la cláusula de apertura de cada país), debido a
que la Unión Europea no es parte de la CEDH. Así "la prejudicialidad que,
bajo la denominación de «opinión consultiva», acaba de nacer hace apenas unos
meses en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, concretamente de su
Protocolo n. 16 firmado el 2 de octubre de 2013" se compara con 60 años de
funcionamiento de la cuestión prejudicial. Cfr. Alonso García, R. "La
cuestión prejudicial, piedra angular de la integración europea", European Inklings, número 4, 2014, pp.
9, 10 y 26. Como establece García Alonso la cuestión prejudicial del TJUE es un
instrumento formidable y a decir del propio Tribunal, su piedra angular “al
establecer un diálogo de juez a juez precisamente entre el Tribunal de Justicia
y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, [ya que] tiene como
finalidad garantizar la unidad de interpretación del Derecho de la Unión [...]
permitiendo de ese modo garantizar su coherencia, su plena eficacia y su
autonomía, así como, en última instancia, el carácter propio del Derecho
instituido por los Tratados”. Cfr.
STJCE de 24 de octubre de 2018 (234/17), fundamento 41.
[10] Como
tratándose de reclamaciones contra la Administración General del Estado, de
acuerdo al artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado.
[11] A
diferencia de lo que sucede con el TJUE, el que no sólo se encarga de
interpretar al Derecho de la Unión, sino de, incluso, decidir su validez, por
su principio de supremacía. Alonso García, Ricardo. "La cuestión
prejudicial, piedra angular de la integración europea", Op. cit.,
Pp. 10, 13 y 23.
[12] El
Convenio Europeo de Derechos Humanos es definido como un instrumento constitucional de orden público europeo. Acerca de
esto, véase García Roca, J., “La transformación del convenio europeo de
derechos humanos”, texto inédito próximo a publicación en la Revista General de Derecho Constitucional,
Iustel, de España, p. 9.
[13] Sentencias del Tribunal Supremo de España RJ 4065 de 28 de abril de 1998, y RJ
3790 de 17 de mayo de 1988.
[14] Actividad que se podría sustentar y complementar con
los fallos y opiniones consultivas de la CoIDH en materia de DESCA, a mayor
razón cuando los DESCA se concreten a través de la actividad administrativa del
Estado. De esta manera, las obligaciones positivas que fije la CoIDH, podrían trascender en el sentido de fijar dichos
parámetros, calidad y manera en que se
debe prestar el servicio público, o se deban desarrollar las actividades administrativas en concreto. Parámetros que servirían a efecto de graduar o excluir la RPE.
Empleamos intencionalmente el término graduar,
porque si aceptáramos el criterio de que la imputación surja a partir del
resquebrajamiento del parámetro, nos encontraríamos frente a un estilo de responsabilidad subjetiva y se limitarían (o dispararían) drásticamente
los casos susceptibles de reparación. Cfr. Martín Rebollo, Luis, “Ayer
y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance
y tres reflexiones”, Revista de Administración Pública. Madrid, septiembre–diciembre de 1999,
número 150, p. 364.
[15] Cfr. Keller y Cedric Marti, " Reconceptualizing
implementation: the judicialization of the execution of the European Court of
Human Rights' judgements ", European
Journal of International Law, Vol 26, N° 4, IJIL, 2006, p. 838.
[16] Cfr. Keller, H.; Fischer, A., y Kühne, D., "Debating the
Future of the European Court of Human Rights after the Interlaken Conference:
Two Innovative Proposals", European
Journal of International Law, Vol 21, N° 4, IJIL, 2010, p. 1039.
[17] Principio "entendido en el sentido de que «la labor de asegurar el respeto
de los derechos garantizados por el Convenio descansa, en primer lugar y ante
todo, no tanto en el Tribunal europeo como en las autoridades de las Partes
Contratantes»" European Court of
Human Rights. Interlaken Follow-up.
Principle of Subsidiarity. Note by the Jurisconsult (8 July 2010),
p. 2. Citado por Alonso García, Ricardo. "La cuestión
prejudicial, piedra angular de la integración europea", Op. cit., p 10.
[18] Cfr. Keller y Cedric Marti, " Reconceptualizing
implementation: the judicialization of the execution of the European Court of
Human Rights' judgements ", Op. cit.
Pp. 830 y 835.
[19] Idem.
[20] Practice Direction on Just Satisfaction Claims, 1 August 2018,
párrafo 23. Y Cfr.
García Roca, Javier, "La transformación del convenio europeo de derechos
humanos", Op. cit., p. 50.
[21] Cfr. Keller y Cedric Marti, " Reconceptualizing
implementation: the judicialization of the execution of the European Court of
Human Rights' judgements ", Op. cit.
p. 836.
[22] Idem, p. 842.
[23] "Se
entiende por sentencia piloto aquel
procedimiento en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
selecciona una demanda de entre varias que obedecen a la misma causa, de tal
manera que ésta sirve como referente en la resolución de un elevado número de
casos idénticos." Abrisketa Uriarte, Joana, "Las sentencias piloto:
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de juez a legislador", Revista Española de Derecho Internacional,
Sección ESTUDIOS, vol. LXV/1.
Madrid, enero-junio 2013, Pp. 73-99.
[24] Cfr. Keller, H.; Fischer, A., y Kühne, D., "Debating the Future
of the European Court of Human Rights after the Interlaken Conference: Two
Innovative Proposals", Op. cit., p. 1041.
[25] Cfr. García Roca, Javier, "La transformación del
convenio europeo de derechos humanos", Op.
cit., p. 51.
[26] En donde
se privilegia el resarcimiento en forma específica, a la compensación
monetaria. Ya que la pretensión del perjudicado puede considerarse satisfecha
por la anulación del acto que generó la lesión, por la adopción de una medida
administrativa a su favor, por la recomposición de la situación anterior, y en
el último de los casos, por una suma de dinero acordada. De esta manera, el
Estado en su conjunto, con sus propias capacidades, podría resolver
íntegramente. En Italia, “el resarcimiento en forma específica constituye la
regla general y el remedio prevaleciente, mientras el resarcimiento por
equivalente monetario es considerado solamente una medida subsidiaria y
subordinada a la imposibilidad para conceder la primera” Cassese, Sabino. Istituzioni
di Diritto Amministrativo,
editorial Giuffrè, Milano, Italia, 2004, p. 373.
© Luis Rodrigo Vargas Gil.
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